“中华文化与现代法治”论坛四大议题引深思

7月3日，中国政法大学人文学院和学报编辑部联合举办的“中华文化与现代法治”高端学术论坛在京拉开帷幕。北京丽亭花苑鸿运厅里，校内外著名专家学者汇聚一堂，热情洋溢，共话文化传统与当代法治建设之间的碰撞及影响，挖掘并提出文化资源对推进法治进程的建设性的理论思考和意见。

我校校长黄进教授，校党委副书记高浣月，四位终身教授陈光中、张晋藩、应松年、李德顺，《中国法学》杂志社总编辑郭道晖、北京大学哲学系楼宇烈教授，我校研究生院副院长刘斌、比较法学研究院副院长张生，北京大学、清华大学、人民大学等兄弟院校知名教授，中科院法学研究所研究员、法制和哲学传媒界人士一同出席论坛。人文学院院长文兵教授主持此次高端学术论坛。

        中华文化与现代法治的定位

明确何为中华文化，何为现代法治，是深入探讨二者关系的基础。北京大学法学院教授徐爱国说，中国法律文化既然可以延续下来，就肯定有其独特之处。但作为中国人，对自己的文化传统又有多深的认识呢？其实，中国的文化并非只有法家的文化、秦文化，汉唐文化也是非常重要的代表性文化。李德顺也指出，在理解中华文化时要把现在的中国人与古代的中国人作为一个整体来看，中华文化不只是古代文化：中华文化比较追求时尚、善于改变，有“海纳百川”的胸襟，所以中华文化也是多元的，现代的、当今的文化也应当被考虑进去。

关于现代法治，徐爱国认为其来源于西欧、北美这些有着基督教文明的国家。“我们把从古希腊、罗马开始，而后在西欧和北美所形成的一种法律文化现象，称之为现代法治。”他说，西方的现代法治是人类社会当中一个非常狭隘的现象，是历史上的一个特例，我们可以由此区分西欧和东欧的差别，区分西欧文化和中国古代文化的差别。但是，认为法治就是西方的，我们搞法治就是移用、照搬西方法律规范和思想，是不恰当的。李德顺就此提出了“中国人的法治主体定位（意识）”这一问题，他认为：提倡法治建设不是因为要学习西方或者赶上西方，而是因为自己的需要；我们建设法治理念不应为学得像不像西方而困扰，而应以有利于中华民族的发展为标准。西方法治只是提供借鉴的作用，就像“吃肉”，我们吃各种各样的肉，长的是自己的肉，不必纠结于长的这块儿肉是吃这头牛、那块儿肉是吃那头猪而来的，这就是法治主体意识。

        中华文化与现代法治的关系

在多重学科语境下探讨中华文化与现代法治的关系，与会学者不约而同地选择结合“中国特色”的内涵来阐述。无论是从传统法文化发掘中国特色法治理念的内涵，以经济基础决定上层建筑为基对文化“去粗取精”，还是“跳出来”研讨文化模式对法治社会方方面面的影响，都精彩纷呈。

中国政法大学终身教授张晋藩开宗明义地指出：当代中国法治建设确实需要文化底蕴，特别是法文化的底蕴。挖掘法文化，可以突出中国特色法治理念中“特色”二字的内涵。中国法文化源远流长，它有四千多年的历史，从来没有中断过，是真正博大精深的文化，其特点在于：充满理性思维，很少受宗教的影响——尽管中国历朝历代也受宗教政策的某些影响，但从来没有影响到立法。

他进一步从理论文化、制度文化和行为文化三方面阐述传统法文化的优点。首先，法文化在理论上的建树从来不逊于西方的法学大家们。现在虽有许多文章谈到了先秦法家，但与今天的法治状态有联系的法家思想仍可以挖掘，它们还是有价值的。如管子曰：“国皆有法，而无使法必行之法”；韩非分析法与国家兴衰的关系：“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”其次，从制度文化和行为文化来看，中国古代的法文化以人文主义（人本主义）为基点，以德礼为政教之本，以刑罚为用，是非常注重法、理、情三者一致的。所谓“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪”，“礼乐不兴，刑罚不中”，这是推崇“中和”观的表现，另外还跨时空地提出将“礼”、“乐”、“政”、“行”综合为治，体现出中国法文化的优秀之处。

行政法、行政诉讼法泰斗应松年教授从回忆当年起草公务员法谈起，联想至中国古代的科举制度，作为平民知识分子通过考试进入官僚阶层的唯一途径，对于很多人来说是较为公平的。但是，中国古代有行政方面的规范、制度，没有现代的行政法制度。据此，他在赞成文化对法治有巨大影响的同时，认为现代法治不是建立在某种文化之上的，而是建立在某种经济基础之上的。封建专制文化也是适应封建经济基础需要的，但当今中国要建立市场经济制度，专制道路就当然地不能沿用，而必然地要走法治这条道路，也就是说必须有一套和市场经济相适应的法治。正如我们一开始搞行政法时也做了很多思考，因为直接搬就会违背马克思主义的根本原理，又涉及到中国特色的问题，所以对古代传下来的文化的精华部分是要吸收，也一定要警惕糟粕性的东西仍然存在。

人文学院哲学系教授李凯林也一针见血地指出，法律追求什么？就是追求经济可持续发展。考量当今社会，如关注弱势群体、强调教育公平等等政策，表现为追求公平、正义，实质上都是国家经济发展的内在要求：如果剥夺了农民工的孩子的受教育机会，就相当于间接地滋生出黑社会的土壤，到时是不是需要几倍的社会力量和资源来管理？不可否认，中国封建社会造就了封建文明的制高点，它不是弱的、失败的教训，现在我们讲的糟粕正是封建社会稳定发展的最必要的精华。摆在我们的面前的就是怎样吸取历史的问题。

徐爱国教授认为：中国人只讲经验不讲理性这句话是需要推敲的。西方讲民主、自由是一种理性，中国讲家族的集权的和谐也是一种理性，尽管这种理性和西方的理性是不同的。因此，如何把中华传统与西方的现代法治联合起来，应该做一些深入、细致的工作，既要确实理解西方的法治是什么，同时也要区分究竟什么是中国的传统。

        中西文化对比，传统现代对话

在信息时代特色鲜明、全球化背景突出的当下探讨中华文化对法治建设道路的影响，就不能不对比考察中西文化的碰撞，不能不整合梳理历史发展的轨迹。

张晋藩教授首先肯定地强调：把中国古代的法文化摆在世界法文化上比较来看，一点儿也不落后，甚至在某些方面是很超前的。“无罪推定”是近代资产阶级刑法原理，但在中国古代很早就提出来了——“罪疑从罚”、“罚疑从赦”；至于罪刑法定主义，公元3世纪晋朝已有明文规定：“法律名例所不及皆无论”。所以，作为中华民族的子孙应该自豪，中华法系影响深远是有其原因的，我们的任务就是深入、系统地总结、发掘中国的法文化，寻找本土法文化与当今先进法文化的契合点，将“中国特色”扎实地表现出来。

中国政法大学终身教授陈光中则以最近发生的两个例子为引，启发大家对中西文化背景的讨论。一个例子是美国在校园枪击案仍不断发生的同时，其联邦法院通过了更加放开个人持有枪支权利的决定。因为按照美国宪法的规定，公民持枪的自由应该得到保障，这是美国式的自由。与之鲜明对比的，是我们最近开展“严打”政策的例子，对枪支、弹药进行收缴现已成果辉煌。他分析这两个例子，认为：美国是把个人的自由权利在一定程度上驾于社会安全之上，我们收缴枪支至少在这个问题上是安全第一、集体人权第一的，这反映出两国主导的价值观是不同的。对于“惩治犯罪”与“保障人权”，不能片面强调一方的重要性，而应该是“相结合”的。

陈光中进而说，中国的特色不是从天上掉下来的，是必须立足于中国国情，必须讲几千年的文化背景的。坚持中国特色的社会主义，既要继承优良传统，也必须强调改革开放，还有一个根本性的坚持就是坚持社会主义方向。最近出台的两个关于证据规则的规定，特别是关于非法证据排除的规定（不管证据是否真实，只要是用不合法手段收集的，都不能作为证据来使用），就不是中国的传统文化，是舶来品，是经过几十年争论后最终得以确立的。可见，现今我们还是要继续解放思想，还是要继续吸收西方民主法治经验的。但是只讲吸收外国，不讲发扬中国特色，也是不幸的。例如被誉为“东方的经验”——“和解”、“调解”制度，儒家“和为贵”的思想就是一种体现；再如“调人”观，指对一般的刑事案件进行和解以致人与人之间的“谐和”；解放区也是通过调解来化解人民内部矛盾的。民事调解、刑事和解本就是我们的传统，是主要扎根于中国古代传统文化和解放区的优良传统的，是应该发扬光大的而不是被遗忘被冷漠的。在这一点上我们不能妄自菲薄——挖掘我们优秀的传统，是现在学者应有的职责。

北京大学哲学系教授楼宇烈认为：与西方文化对比中，传统文化缺少了一种神圣性、绝对性。总体来说，现今出现问题，是因为我们对法缺少情感、理性上的认识。在西方，人和神分属两个世界，人不能成为神，神也不是人，法有神圣性很顺理成章，但中国没有这样的文化背景，中国强调以人为本，法家从来刻薄寡恩，靠人的自觉较多。荀子提倡礼法并重，董仲舒讲求刑（阴）徳（阳）并用，中国的传统就是“礼乐为本、刑法为用”的。外在约束一定建立在内在约束之上，现在把内在约束放弃了，只靠外在是不可行的。“慎独”、“克己复礼”就是中国以前所依靠的底线。那么，现在有没有可能完全把经验文化转为理性文化？究竟是“法治”还是“人治”，究竟是“法治”还是“德治”？

他同意郭道晖教授关于“以德治国”指“为政以德”——道德教育首先应针对官员、统治者，而非对老百姓进行道德教育——这一观点，但也由此提出了一个矛盾的问题：如果全民教育中不讲德的教育，又怎样产生有德的官员呢？一个普通人都做不好，怎么样当好一个官呢？我们对30年以后的中国是很担忧的。不把道德建设放在第一位，中国的法治建设也是建立不好的。治人必先治己，正人必先正己，我们就又回到一个基础的问题——如何教育民众以为人之道。

我们应该反哪些传统，继承那些文化？什么是精华？什么又是糟粕？“化腐朽为神奇”，精华的东西为今人所用，有可能变为糟粕，同样地，糟粕被今人所用也许也可能成为精华。既然西方在走向现代的中间他们运用自己的传统，吸纳了罗马的文化以及中国传统中的人本精神，用以抵制西方神本主义的精神，开创了近代理性主义的时代，他们也是经过了消化、开发的，那么为什么现在的中国人不能自己从自己传统的东西中开发出现代的东西呢？把现成的直接拿过来是不可能的，必须要经过转化，这个责任就在我们现代人的身上。因此，简单地区分精华和糟粕并不是一个好的办法，而要看我们今天的人把这些东西怎样转化为精华或者糟粕。

中国政法大学党委副书记高浣月教授对楼宇烈教授的观点表示赞同：我们今天讲继承、讲借鉴都是有进步意义的，怎么样继承、借鉴是非常值得研究的问题。优秀的遗产有些是可以放在那儿欣赏，有的可以照搬照用借鉴继承（例如死刑复核程序归中央），有些是绝对不能照搬照用的，只能从精神层面、价值层面借鉴继承。例如“调解”，它确实是传统文化中的一个精华，但一味追求“调解”结案比率是否适合作为现在法院系统解决案件的方式方法，仍需深思熟虑。因为精华的东西用得不当，不一定成为精华。中国古代的很多做法是与当时环境有很大关系的，“调解”也不例外：人口流动性差造成的“熟人社会”；经济欠发达所以案子标的不大；农民社会条件下打官司误了种地；人情、天理、国法都可以作为分清是非的标准……可见，古代的“调解”强调的是解除纠纷手段的多样性，这样的综合治理有现实价值性。但现在环境有了翻天覆地的变化，法律成为约束的底线，想单纯依靠“调解”来解决司法权威下降的现状，是没有找准问题所在的表现，有法不依、司法腐败，办案水平低才是主要矛盾所在。

中国社会科学院法学研究所苏亦工研究员亦强调：一说到传统文化和现代法治，总觉得是对立的东西，其实不然。近百年来我们学习西方的文化和法治，法治仍没有完全建立起来，这不能完全归因于传统文化，国外历史上也有刑讯逼供、专制统治的东西，不能说他们也都受到中国传统文化的影响。因此，学习西方文化也应去糟粕，不要盲目接受极端化思想。正如引进动植物的新品种，在原生态的环境下有克制它的东西，但引进之后没有“天敌”，就容易产生问题。我们必须辨别清楚，怎么样古为今用、西为东用，都不能盲目学习。

另外，《哲学动态》编辑部编辑强乃社回顾了从清末到现在中国法治思想的发展，认为马克思主义从来都是本土化的东西。他还谈及中国文化的连续性问题，认为其在清末、五四、文革时期其实是有断裂的，而我们避开西方文化语言来谈当今的法治也是不行的。人文学院单纯教授则从“God”的含义出发谈了宗教与法律的关系，认为美国的基本价值是在美元上“In god we trust——我们信赖上帝”这句话里体现的。而中国的“义”是解构专制主义的最好的法律依据，如孔子述“见义不为无勇也”。它们在一定程度上说明了实证法不能淘汰自然法，自然法也离不开实证法的关系。

        当下问题的诊与治

虽然现在的法治有相当的进步，但也有退步的地方。对此，《中国法学杂志社》总编辑、法学家郭道晖提出两点建议：针对当前的状况，我认为一是要复兴我们中华传统文化的精华，二要防止复辟中国文化传统里面的封建专制文化。就是说，讨论法文化和法治的时候，一方面复兴中国的“仁者爱人”的文化，一方面要警惕文革文化、警惕复辟阶级斗争文化。我们在经济发展确实已取得很大进步，但是也似乎面临着“礼崩乐坏”的局面——官场腐败、管理专横、政治伦理失范、官员道德堕落问题爆炸性出现。媒体统计，从2004年到2008年，群体事件由8万7千起发展至22万，国家用于维稳的费用已超过军费的增加率，可见维稳的代价已非常高昂。维稳是重要的，但不能只靠公安机关来维稳，还要靠“依法治国”、“为政以德”这些理念的实行。除此之外，他认为人权入宪，良心也应入宪。人的生命是很重要的，司法这条最后防线如果不讲良心，司法也得不到公正。

就“依法治国”和“以德治国”的关系，中国检察日报社副总编王松苗做了进一步阐述，他认为二者是不矛盾的。如果说“以德治国”的说法曾遭到法学家的反对，可能是因为提法的问题，改成“以德化人”可能就更好了。中国传统文化特别强调中庸，往中间走一走，求和谐。从“无讼”到“多讼”，东莞一位法官最多一天要结52个案件，司法资源现已非常有限。况且，很多法院的判决解决不了是非问题，“一代官司三代仇”的怪圈是躲不掉的。非黑即白的判决，不但不能缓和社会矛盾，反而加剧了当事人之间的对立情绪。法律在和谐社会里只能起到社会安定的作用，但是要诚信友爱，只有法律是做不到的，在融化感情方面只有靠德，没有道德是不行的。强调“德”，是和谐人际关系的需要，是对抗熟人社会的伪法治的需要。在以经验对抗理性、以权力对抗法律、以人情对抗契约的局面下，我们把法律作为最后的底线是有一定的作用的，因为道德不起作用时，法律是有补救作用的。“法治”与“德治”在这个时候是要结合起来的，我们要让法律成为日常生活的一种安排，让尊德成为一种生活方式，把生活安排和生活方式结合起来，才可以达到和谐的追求。

具体来看，河北工业大学文法学院田文利副教授从法治过程中的价值规范与事实的辩证关系，道德与法律的关系，国家伦理、国家价值观、国家责任这三个原理重新设计构建了现在的信访制度，提出了如成立国家信访委员会、信访专员职业化、终极封顶的申诉制度等创造性理论，印证了她“作为文化与法治结合，应该体现在一种制度上，特别是中西方文化撞击后产生的一种新的制度上”这一思想。中国政法大学研究生院副院长刘斌教授简明扼要地阐述了他对法治与人性的思考，对研究当下问题的起因和解决都有一定的启示作用，他说：现代法治的基础是人性，法的产生源于人性中的善与恶，人是法的出发点、归宿、制定主体、实现对象，法的目的、手段都是围绕着人的；只有符合人性正当需求的法才是有生命力的法；立法的人本化、司法的人性化、执法的文明化是实现现代法治的途径。另外，人文学院教授邹玉华从交叉学科的视角提出用语言学重新构建“法”、“法治”概念这一命题，旨在使法的目标与内容得以沟通、适应。

对现今法治状况的诊治，李德顺先生有其独到的见解：从价值哲学角度来看，结合中国政治得出的结论应该是“民主”与“法治”双重目标的结合——民主是内，法治是外。他总结说，我们不能把法治仅看做部门的任务，把“法”部门化了，也不能把我们的责任推给古人。他重新强调：我们应忽视历史的细节，转而着眼于整个民族，反思大家曾共同认可、接受的东西，统一“说”和“做”，让法治成为人的生活方式，成为全社会的成果，要像把从西方的乒乓球变为国球一样，把法治变为特色、国色。

(文字整理 ／丁宁 图／摄影工作室 艾群)